العادة محكمة

إن قاعدة العادة محكمة تعدُّ من القواعد المهمة في الفقه الإسلامي، فقد عدها القاضي حسين بن محمد بن أحمد المروزي – شيخ الشافعية في زمنه المتوفى سنة ٤٦٢ هـ- إحدى القواعد الخمس التي ينبني عليها الفقه الإسلامي، ولذا لم يخل كتاب من القواعد الفقهية من ذكرها أو ذكر بعض القواعد الفرعية التي تتفرع عنها. (القواعد الكلية للشيخ محمد عثمان شبير ص ٢٢٩)

ما حكم به الشارع له حالتان

١ – أن يحكم بشيء ثم يبين حده وتفسيره، فهذا يجب الرجوع فيه إلى النص، إذ لا اجتهاد مع النص. مثل الصلاة، الصوم، الزكاة، ونحوها

٢ – أن يحكم بشيء ولا يبين حده وتفسيره، فهذا يرجع في حده وتقديره إلى العرف. مثل النفقة على الأهل (شرح منظومة القواعد الفقهية للسعدي ص ١٦٧-١٦٨ بتصرف)

المعنى الإجمالي للقاعدة

إن العادة عامة كانت أو خاصة تجعل حكما لاثبات حكم شرعي لم ينص على خلافه بخصوصه، وبعبارة أخرى : أن للعادة في الاعتبار الشرعي حاكمية تخضع لها أحكام التصرفات، فتثبت تلك الأحكام على وفق ما تقتضي به العادة أو العرف إذا لم يكن هناك نص شرعي مخالف لتلك العادة. (القواعد الكلية للشيخ محمد عثمان شبير ص ٢٣٣)

أدلة القاعدة

من القرآن، منها قول الله تعالى : (وَابْتَلُوا الْيَتَامَىٰ حَتَّىٰ إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُم مِّنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ ۖ وَلَا تَأْكُلُوهَا إِسْرَافًا وَبِدَارًا أَن يَكْبَرُوا ۚ وَمَن كَانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ ۖ وَمَن كَانَ فَقِيرًا فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ ۚ ) النساء : ٦

من السنة، منها ما روي محيِّصة بن مسعود الأنصاري أن ناقة للبراء بن عازب دخلت حائط (بستان) رجل فأفسدت فيه، فكلم رسول الله صلى الله عليه وسلم فيها : (فقضى أن حفظ الحوائط بالنهار على أهلها، وأن حفظ الماشية باليل على أهلها وأن على أهل الماشية ما أصابت ماشيتهم بالليل) راوه أبو داود : ٣٥٦٩

قال العلائي : وهو أدل شيء على اعتبار العادة في الأحكام الشرعية وبنائها عليها؛ لأن عادة الناس إرسال مواشيهم بالنهار الرعي، وحبسها بالليل للمبيت. وعادة أهل البساتين الكون في أموالهم بالنهار -غالبا- دون الليل. فبنى النبي ﷺ التضمين على ما جرت به عادتهم. (القواعد الكلية للشيخ محمد عثمان شبير ص ٢٣٦)

من الإجماع ما نقله الإمام القرافي المالكي (القواعد الكلية للشيخ محمد عثمان شبير ص ٢٣٨)

شروط العمل بالعرف

الشرط الأول : أن يكون العرف مطردا أي ظاهرا ومتكررا بين الناس
السرط الثاني : أن يكون عاما
الشرط الثالث : أن لا يخالف نصا شرعيا
الشرط الرابع : أن لا يكون طارئا
الشرط الخامس : أن لا يعارضه تصريح
الشرط السادس : أن يكون ظاهرا غير خفي لتنقاس به الأمور (شرح منظومة القواعد الفقهية للسعدي ص ١٧١-١٧٢ بتلخيص)